Nye domme fra Højesteret: Få styr på 120-dagesreglen

Ved opgørelsen af 120 sygedage i forbindelse med en deltidssyge-
melding skal der ikke indgå skønnet fravær for søndage, helligdage eller andre arbejdsfrie dage. Det har Højesteret nu slået fast i to nye domme. Her blev det også slået fast, at en arbejdsgiver ikke er forpligtet til at acceptere en medarbejders tilbud om at gå på deltid, og derfor har sådan et tilbud ikke indflydelse på beregningen af sygedage. Vi ser her nærmere på 120-dagesreglen, og hvad man som arbejdsgiver skal være opmærksom på.

Hvorfor er reglen vigtig for arbejdsgiver?
120-dagesreglen er en bestemmelse om, at man som arbejdsgiver kan opsige med kun 1 måneds varsel, hvis virksomheden har betalt løn under sygdom i 120 dage i en periode på 12 måneder. Bestemmelsen kan således gøre det billigere for en virksomhed, at opsige en sygemeldt medarbejder, særligt hvis medarbejderen ellers havde krav på et længere opsigelsesvarsel.

Derudover har bestemmelsen den betydning, at en opsigelse i henhold til 120-dages reglen som udgangspunkt anses for at være en saglig opsigelse. Da sygdom er lovligt forfald og opsigelse pga. sygdom derfor ofte vil være usaglig, giver bestemmelsen altså en mulighed for at opsige pga. sygdom, men uden at virksomheden skal betale godtgørelse for usaglig opsigelse.

Hvad skal man være opmærksom på?
120-dages reglen gælder kun hvis det i ansættelseskontrakten er aftalt, at bestemmelsen er gældende i ansættelsesforholdet. Selvom reglen fremgår af funktionærloven, er det altså ikke en bestemmelse, som automatisk kan anvendes overfor alle funktionærer, som de øvrige bestemmelser i loven.

Det er et krav, at der er betalt løn under sygdom i 120 dage indenfor 12 måneder, og opsigelse efter 120-dages reglen skal ske i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 dage, og mens funktionæren stadig er syg.

Disse krav har drillet mange virksomheder, da domspraksis har vist, at man som virksomhed skal have pinligt styr på registreringen af sygedage, og man skal vide, hvornår weekender skal tælles med, og hvordan man skal tælle sygedagene sammen, når der er tale om deltidssygemelding. Hvis virksomheden tæller forkert, og eks. først opsiger efter 128 sygedage eller på den 119. sygedag, har den ansatte krav på det opsigelsesvarsel, der følger af de almindelige opsigelsesregler. Retspraksis har vist, at man skal tælle lørdag og søndag med i de 120 dage, hvis den ansatte er syg både fredag og mandag. Hvis den ansatte derimod kun er syg om mandagen, skal weekenden ikke tælles med. Ligeledes har retspraksis slået fast, at man ved delvist sygefravær kun må medregne den faktiske fraværstid.

To nye domme fra Højesteret vedr. deltidssygemelding
120-dages reglen indeholder ingen retningslinjer for hvordan sygefraværet, herunder et delvist sygefravær, skal opgøres, og den har derfor givet anledning til mange retssager. For nyligt har Højesteret afsagt to domme om 120-dages reglen i relation til deltidssygemelding, som giver klarhed over, hvordan reglen skal anvendes.

I den første sag skulle Højesteret tage stilling til, hvorvidt en virksomhed havde beregnet de 120 dage korrekt i et tilfælde, hvor den ansatte havde været deltidssygemeldt i en del af sygeperioden. Medarbejderen var ansat med en ugentlig arbejdstid på 32 timer, fordelt så medarbejderen arbejdede mandag, tirsdag, onsdag og fredag samt 3 timer hver anden lørdag. I en periode var medarbejderen deltidssygemeldt, så hun ikke var på arbejde om tirsdagen, hvilket medførte et sygefravær på 7 timer om ugen. Senere var hun også sygemeldt om onsdagen, hvilket medførte et sygefravær på 16 timer ugentligt. Medarbejderen endte med at være fuldtidssygemeldt, og blev opsagt efter 120-dages reglen.

Arbejdsgiveren havde beregnet de 120 dage som et gennemsnit, hvorved det faktiske sygefravær blev sat i forhold til den ugentlige arbejdstidsnorm. På den måde indgik weekender og helligdage samt de arbejdsfrie torsdage forholdsmæssigt i beregningen

Spørgsmålet i sagen var, hvordan sygedagene skulle beregnes i de perioder, hvor medarbejderen havde været deltidssygemeldt.

Højesteret slog indledningsvist fast, at der ikke for de faktiske hele fraværsdage kan ske en omregning baseret på forholdet mellem fraværstimer og ugentlig arbejdstid, der indebærer at en del af de dage, hvor funktionæren har arbejdet fuld tid, tælles med som sygedage. I de perioder hvor den ansatte var sygemeldt, skulle der derfor kun medregnes henholdsvis én og to dage om ugen i opgørelsen af de 120 dage. Generelt udtalte Højesteret, at har en ansat været fraværende pga. sygdom en hel dag, hvor den ansatte skulle have været på arbejde, skal denne dag anses som én sygedag, uanset hvor mange timer, den ansatte skulle have arbejdet den pågældende dag.

Endvidere slog Højesteret fast, at man ved deltidssygemelding kun kan medregne det faktiske fravær, uanset om sygefraværet er placeret som hele fraværsdage eller en del af en eller flere ugentlige arbejdsdage. Allerede i 1990 havde Højesteret fastslået princippet om, at sygefravær en del af en arbejdsdag skulle medregnes i de 120 dage med den faktiske fraværstid. Dengang blev der imidlertid ikke taget stilling til, hvordan man skulle forholde sig til de arbejdsfri dage. Ved den nye dom afviste Højesteret, at arbejdsgiver ved deltidssygemelding må medregne en skønnet "faktisk fraværstid" for søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage.

Man kan altså ikke lave en gennemsnitsberegning, da det kun er det faktiske fravær på arbejdsdagene, som kan indgå i beregningen af de 120 dage. Dette betød, at regnestykket ikke nåede op på de 120 dage, hvorfor betingelserne for at opsige med forkortet varsel ikke var til stede. Virksomheden blev derfor dømt til at betale løn og feriepenge i den længere opsigelsesperiode.

I den anden højesteretsdom var spørgsmålet, hvordan sygedage - i en periode, hvor medarbejderen havde tilbudt at vende tilbage på nedsat tid - skulle indgå ved beregningen af de 120 dage.

Medarbejderen var fuldtidsansat som klinikassistent hos en tandlæge. Efter en længere sygeperiode meddelte medarbejderen, at hun ville være i stand til at vende tilbage til arbejdet 20 timer ugentligt med udsigt til at blive helt raskmeldt efter ca. en måned. Tandlægen afviste tilbuddet af hensyn til klinikkens drift og behovet for en fuldtidsansat, og meddelte at klinikassistenten ville være at betragte som fuldtidssygemeldt under hele sygemeldingen. Da klinikassistenten igen blev sygemeldt, blev hun opsagt i medfør af 120-dages reglen.

HK gjorde under sagen gældende, at den tid, som klinikassistenten havde tilbudt at genoptage arbejdet, ikke kunne indgå i opgørelsen af de 120 dage, da hun jo ikke havde været syg de pågældende dage/timer. HK mente derfor ikke, at der på opsigelsestidspunktet var ydet løn under sygdom i 120 dage.

Højesteret fastslog, at en arbejdsgiver ikke har pligt til at acceptere, at en medarbejder, som er delvist uarbejdsdygtig på grund af sygdom, arbejder på nedsat tid. Herefter nåede retten frem til, at selvom tandlægen havde afslået tilbuddet om at genoptage arbejdet som deltidssygemeldt, kunne alle dagene i den pågældende periode medregnes som hele fraværsdage ved beregningen af de 120 sygedage.

Bonnesen Advokater bemærker
Ved deltidssygemeldinger kan weekender og andre arbejdsfri dage ikke medregnes i opgørelsen af de 120 sygedage, uanset om sygefraværet er placeret som hele eller delvise arbejdsdage. Det er således kun det faktiske fravær, der kan medregnes ved en deltidssygemelding.

Endvidere er det en del af arbejdsgiverens ledelsesret, at arbejdsgiver har ret til at afvise en delvis genoptagelse af arbejdet. Af dommen kan udledes, at denne ret ikke er betinget af, at afslaget er rimeligt begrundet i arbejdspladsens forhold eller hensyn til arbejdets tilrettelæggelse i øvrigt.

HK havde argumenteret for det modsatte med henvisning til sygedagpengelovens regler om sygefraværssamtaler og fastholdelsesplaner som bl.a. har til formål at få den sygemeldte tilbage i jobbet helt eller delvist for at fastholde ansættelsen.

Højesteret har imidlertid med dommen slået fast, at disse regler i sygedagpengeloven ikke ændrer ved at en arbejdsgiver har en ubetinget ret til at afvise at acceptere en delvis genoptagelse af arbejdet, og at et sådant afslag ikke har indflydelse på beregningen af sygedage.

Som udgangspunkt kan alt sygefravær medregnes, også sygdom under graviditet. Hvis der imidlertid er tale om graviditetsbetinget sygdom, vil det stride mod Ligebehandlingsloven at tælle sådanne sygedage med.

Skyldes sygefraværet handicap kan sygdommen kun tælles med, hvis virksomheden har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse i henhold til forskelsbehandlingslovens regler, eller hvis virksomheden ikke burde vide, at funktionæren lider af et handicap.

Da det kan være vanskeligt at vurdere, om et sygefravær skyldes et handicap, anbefales det derfor, at virksomheder er påpasselige, når der er tale om langvarigt sygdom, således at det konkret vurderes, om det kan være hensigtsmæssigt eller nødvendigt, at acceptere, at en sygemeldt medarbejder genoptager arbejdet delvist.

Har du spørgsmål til 120-dagesreglen eller andre ansættelsesretlige spørgsmål, er du altid velkommen til at kontakte Bonnesen Advokaters team inden for arbejds- og ansættelsesret - du finder deres kontaktoplysninger øverst.